10 mar A filantropia entre o “céu e o inferno tributário” (atualizado com o acórdão da adin 2028)
O Brasil depois de cinco Constituições, conseguiu erigir dentro do último ordenamento (1988), alicerces para o exercício pleno de uma política social de Estado, pois dela consta: sujeitos, formas e fontes para o seu custeio. Destaca-se, o teor do art. 1952, que aduz: “A seguridade social3 será financiada por toda a sociedade, de modo direto e indireto, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais (…)”.
Ao estabelecer as fontes de custeio, o legislador constitucional consignou que são contribuintes da seguridade social o empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada na forma da lei. Contudo, excluiu do rol – as entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos estabelecidos em lei, conferindo a elas a imunidade tributária.
Para regulamentar o parágrafo 7º do art. 195 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal foi acionado por meio de um remédio judicial, denominado Mandado de Injunção {n° 232/RJ, de autoria do Centro de Cultura Professor Luiz Freire} que teve por objetivo colocar o Congresso Nacional em mora. A par deste ato judicial, foi promulgada a lei de custeio nº 8.212/91.
Aproveitando-se do fato, o legislador foi incentivado pelo Poder Executivo, a impor, como contrapartida ao reconhecimento da imunidade das contribuições sociais, requisitos2 restritivos como condição às entidades usufruírem do direito constitucional, em especial serem reconhecidas pela Administração Pública, como beneficentes – ou seja, possuírem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS).
A legislação complementar que regulava o referido CEBAS, Decreto 2.536/98, trouxe no seu contexto – restrições ainda maiores, entre elas, a obrigatoriedade da comprovação do emprego de parte de suas receitas, em ações sociais gratuitas.
As condições restritivas ao acesso à imunidade, passaram a acirrar incomensuráveis conflitos entre o Estado e as entidades beneficentes, pois a União Federal resistia em reconhecer a imunidade das entidades beneficentes que não comprovassem a aplicação do percentual mínimo legal em ações sociais gratuitas, em prol de pessoas em estado de vulneração.
As entidades beneficentes se defenderam escudando-se no fato que, por serem complementadoras das ações sociais estatais, não se subsumiam a tal regra, pois ela era derivada de uma lei, tida como ordinária, ou seja, que foi promulgada com quórum mínimo do Congresso Nacional. Assim, advogaram a tese que eram reféns de tão somente a norma prevista no Código Tributário Nacional (artigos 9º e 14º), por se tratar de lei complementar.
O judiciário por inúmeras vezes foi provocado a dirimir os conflitos, quanto a legalidade e/ou constitucionalidade de uma lei ordinária (art. 55 da lei nº 8.212/91), impor requisitos para reconhecimento da imunidade, uma vez, o art. 146, inciso II, da Constituição, determina que as limitações ao direito de tributar – somente pode ser exercido por meio de Lei Complementar.
Os Tribunais Regionais de todo o Brasil, exortaram vários julgados reconhecendo que a limitação ao direito de tributar, em verdade, somente poderia ser imposta por meio de Lei Complementar, porém o assunto ainda não havia sido sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que viabilizou as renovadas investidas da União Federal, exigindo das entidades beneficentes, o cumprimento da Lei ordinária.
Avistando uma acachapante derrota judicial, nos idos de 1998, o Poder Executivo encampou a promulgação de uma nova lei ordinária nº 9.732, derivada do projeto de lei nº 3.021, impondo novas restrições ao acesso da imunidade tributária pelas entidades beneficentes.
Na busca de uma segurança jurídica definitiva, não restou outra alternativa às entidades beneficentes, senão a busca da tutela jurídica, diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, que o fizeram por meio da Confederação Nacional de Saúde – Hospitais, Estabelecimentos e Serviços – CNS, que ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, Processo nº 2.028, cuja tese foi aquela que já vinha sendo repisada.
Houve liminar do Pleno do STF, retirando a eficácia do artigo 1º da Lei 9.732/98, na parte que alterou a redação do artigo 55, inciso III, da Lei Nº 8212/91 acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como os artigos 4º, 5º e 7º da referida lei.
Não obstante os efeitos da liminar, não faltaram novas investidas do Estado, para continuar regulando a imunidade tributária, de forma obliqua, ou seja, por meio de outros instrumentos, em especial aqueles emanados pelo Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS3 , relacionados com a concessão do CEBAS, que por via transversa – representava o principal requisito para o acesso à imunidade tributária.
Relevando que a ADI 2.028, já estava há mais de uma década sem o julgamento de mérito, outra Lei ordinária foi editada, qual seja, a 12.101/09, talvez num ensaio para desmantelar a empreitada judicial travada na referida ação.
Dada a mão pesada do Estado, quanto aos lançamentos fiscais e seus acessórios, muitas entidades beneficentes optaram em atender, sem titubearem, a resenha das novas legislações ordinárias e extravagantes, porém sem descartar o “fio de esperança” ativado no julgamento do mérito daquela ADI.
O preço pago por elas, não foi baixo – sendo que muitas chegaram a responder com a própria carne, ou seja, produziram ações sociais aos usuários da assistência social às suas expensas, e ainda pagaram os tributos lançados com base na legislação ordinária, quer de forma espontânea tal como compulsória.
Quando já eram rarefeitas as esperanças, depois de quase DUAS DÉCADAS, o Supremo Tribunal Federal, na seção de 02/03/17, por unanimidade julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos da Lei ordinária nº 9.732/98.
Na prática, após a publicação do acórdão que externa o resultado do julgamento4 do Supremo, o que muda na vida das entidades beneficentes de assistência social?
Vejamos:
- O principal é o conceito maior que se abstrai da decisão plenária, qual seja, a limitação ao poder de tributar, somente poderá ser exercida por meio de Lei Complementar, consoante dispõe o artigo 146, II da Constituição Federal. E nem poderia ser diferente, pois do contrário, os 5.561 municípios poderiam legislar sobre a matéria, levando o Brasil a completa insegurança jurídica – neste quesito;
- A referida limitação ao poder de tributar, segundo a Suprema Corte, apenas diz respeito a definição do modo beneficente de atuação, em especial na fixação de limites de contrapartidas sociais (gratuidades)5 ;
- No momento, então, para ostentar o direito da imunidade tributária das contribuições sociais6 , as entidades beneficentes deverão obedecer a regra prevista no Código Tributário Nacional {artigos 9º e 14º7 } e também aquelas previstas na Lei Ordinária, 12.101/09, com exceção a parte que fixa os limites de gratuidade;
- As regulações havidas depois de edição da Lei 9.732/98, que igualmente desafiaram a Constituição Federal, impondo as referidas limitações por meio de lei ordinária, tal como a referida Lei 12.101/09, não perderão de forma automática a sua eficácia, pois não foram objeto do mérito da ação julgada, porém com o precedente da Suprema Corte, os seus sujeitos poderão refutar o seu cumprimento, naquilo que conflitar com a decisão do STF, tal como – as gratuidades, por meios legais, dado o vício de gênero quando se sua edição;
- Todos os recursos extraordinários que estavam pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, respaldados na mesma tese, ora represados ou não, nos Tribunais Regionais, diante dos efeitos da Repercussão Geral8 , serão albergados pelo resultado e a procedência será obrigatória9 , dado o efeito vinculante da ADI;
- As instituições que foram penalizadas por não cumprirem a Lei Ordinária, na parte das gratuidades, poderão peregrinar na busca da reparação por via administrativa e/ou judicial, observado o período da prescrição.
Noutras palavras, os ministros do Supremo entenderam de forma unanime que cabe ao Estado, impor regras por meio de lei ordinária, não só para qualificar o ente social como beneficente (CEBAS), aliás este encargo já está previsto na LOAS (Lei 8.743/90), mas também o de imprimir sobre ele um controle administrativo, a exemplo de fiscalizatório, em especial se ele ostentar o direito da imunidade.
Contudo, a Corte impediu que o Estado exija do ente social, percentuais e limites para o exercício da benemerência (gratuidades), cuja ação social nem sempre é mensurável. Neste contexto, o então Ministro Joaquim Barbosa, no seu voto, destacou com muita propriedade a citação de Alexis De Toqueville10 : “A benemerência e a filantropia privadas são expressões da capacidade dos indivíduos para se organizarem com o objetivo de superar obstáculos sociais. Essa virtude democrática independe da ingerência ou da benevolência estatal”.
Em suma, quem vislumbrava se alforriar da busca do reconhecimento de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), para gozar do direito da imunidade tributária, bem como das burocratas prestação de contas e das formalidades contábeis e sociais, se decepcionou, porém cabe sublinhar, que tais amarras imprimem transparência e complaince, que entregam segurança jurídica aos gestores, evitando as ciladas que estamos assistindo na agenda pública.
A meia-vitória havida pelas Filantrópicas junto ao Supremo, sequer deu tempo para ser comemorada, pois na mesma semana do julgamento, bradava o Relator da Proposta de Emenda à Constituição (PEC Nº 287 da Previdência): “as desonerações a entidades filantrópicas são um escárnio“. A declaração soou como uma ameaça a imunidade tributária das entidades beneficentes, pois se imaginava que a proposta viria com a supressão da atual previsão contida no Art. 195 da Constituição Federal: “§ 7º – São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”.
Diante da sinergia de muitas entidades sociais e outras representativas delas, que movimentaram o Congresso Nacional em prol da defesa de seus direitos, demonstrando que o trabalho eficaz que elas entregam ao público da política nacional de assistência social, é muito mais relevante e econômico do que aquele prestado pelo Estado, a redação do referido dispositivo constitucional, não foi atacada, dando uma alívio, ainda que momentâneo, pois muitas emendas galopam naquela fragilizada Casa Legislativa, que ainda poderão ameaçar as filantrópicas.
Não obstante a isto, o Relator não deixou de incluir mais um parágrafo no texto da PEC, que pode, em dado momento – vir a causar uma dúbia interpretação quanto a limitação ao poder de tributar, pois assim consta do parágrafo acrescentado ao artigo 195: “§ 11-B É vedado o tratamento diferenciado e favorecido para contribuintes, mediante a concessão de isenção, redução de alíquota ou diferenciação de base de cálculo das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II do caput ou das contribuições que as substituam, salvo o previsto no § 8o deste artigo, na alínea d do inciso III do art. 146 e no § 13 do art. 201.”.
Muito embora, tal redação possa desassossegar alguns entes sociais, defendemos aqui, que tal proposta de emenda, se mantido o texto apresentado, não afetará, sequer de longe o direito das entidades, a uma, que o parágrafo 7o não foi alterado; a duas, que um parágrafo de uma norma não pode suprimir a regulação de outro da mesma norma, seria um paradoxo; a três, que a referida decisão do STF sobre a limitação ao poder de tributar, já pacificou o entendimento da garantia da imunidade tributária das beneficentes, ainda que arraigada de algumas restrições emanadas de lei ordinária.
Por fim, não dá para tirar o verniz da vitória das filantrópicas perante o Supremo, que depois de duas décadas, enfim, visitaram o céu tributário, pois foi lhes facultado maior direito de servir, sem as presas anacrônicas do pedágio social.
Contudo, a reforma da Previdência ainda assombra a imunidade e, como se trata de reforma da própria Constituição, a arma pública é mais letal, pondo em risco, não só os programas sociais, mas a solvência e a sua própria coexistência, voltando ao dissabor da sombra do Inferno Tributário.
A caminhada é longa, mas quando a charrua está a serviço do bem, a energia brota do além e, assim, parafraseando Olavo Bilac, em seu clássico poema: “Tenho Frio e Ardo em Febre“, no qual faz o prelúdio que o amor: “Deu-lhe a calma do céu e a agitação do inferno…“; advogamos a tese que as filantrópicas agora, habitem sim – a calma do céu, porém que sejam obstinadas na agitação, visando infernizar aqueles que ousam tentar novamente tungar o seu Direito Constitucional!
MARCOS BIASIOLI
( marcos@mbiasioli.adv.br)
Sócio Titular da M.Biasioli Advogados, administrador de empresas (Universidade Mackenzie), pós-graduado em Direito Empresarial (The European University), contabilista, Conselheiro de Administração (IBGC/SP), idealizador da Revista Filantropia, co-idealizador da Primeira Comissão de Direito do Terceiro Setor no Brasil/OAB-SP, Coordenador Geral do Congresso Brasileiro do Terceiro Setor. Foi docente na PUC/SP, UniFMU, UNIP e Univ. Federal do Espirito Santo – UFES.
1 1824, 1891, 1934, 1946 e 1967.
2 Vide artigo 55.
3 Que por ordem da Lei Orgânica da Assistência Social, no 8.742/93, exercia o múnus de julgar o reconhecimento social.
4 Foi interposto contra a decisão do Plenário, um recurso de Embargos de Declaração, o qual ainda não havia sido julgado até o fechamento do presente artigo (26.5.17).
5 Ementa do acórdão: “….2) Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7o, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”.
6 Que não se confunde com a imunidade dos impostos, dada que tal regulação está esculpida no artigo 150 da CF/88.
7 Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
8 Art. 1.030, III, CPC.
9 Art. 927, I, CPC.
10 TOCQUEVILLE, Alexis. Democracy in America. Translated by Henry Reeve. Disponível em http://ebooks.adelaide.edu.au/t/tocqueville/alexis/democracy/complete
